¿Quién te cuidará?

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fernando@garciasais.mx

Las personas adultas pueden caer en una situación de incapacidad que jurídicamente trascienda a una declaración de interdicción. Los individuos en dicho estado no pueden tomar decisiones personales ni relativas a su patrimonio porque dicha decisión le corresponderá a quien deba ejercer la tutela.

Aparentemente, el Código Familiar ha resuelto el problema de la guarda de la persona y bienes de quienes caigan en incapacidad legal. Si la persona tiene cónyuge, éste será tutor forzoso del otro. Los hijos mayores de edad pueden ser tutores de sus padres, en caso de viudez. Los padres son tutores de sus hijos, solteros o viudos, si no tienen hijos mayores de edad, pudiendo ser llamados por el juez los abuelos y los hermanos, hasta encontrar alguien para dicha función.

La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse, sino por causa legítima. Por ello, el tutor que no desempeñe la tutela, pierde el derecho que tenga para heredar al incapacitado que muera intestado.

Dicho conjunto de respuestas del Derecho positivo puede ser satisfactorio para algunos, pero no para todos. Por ello la ley permite que anticipadamente nombremos un tutor. Toda persona mayor de edad y capaz puede designar al tutor que se encargará de su persona y, en su caso, de su patrimonio. Es una medida razonable de previsión, pues todos podemos caer en interdicción. Lo cierto es que la libertad de hacerlo está acotada: “siempre que no afecte el derecho del cónyuge a ejercer la tutela legítima”. O sea, al cónyuge le toca porque le toca (salvo que tenga 70 o más años o acredite no estar en aptitud).

Por ello, se han dado soluciones complementarias al nombramiento de tutor. En España, se reformó el Código Civil para que los poderes otorgados por una persona no “caducaran” cuando se entrara en estado de interdicción. Así, se creó el llamado “poder preventivo” como un instrumento notarial que permite a una persona designar a otra, para que pueda actuar en su nombre en el momento en que ésta pierda la capacidad de obrar por sí mismo (piense Usted en cualquier condición ocasionada por la simple vejez o por alguna enfermedad degenerativa como el Alzheimer o un lamentable accidente).

El poder preventivo, como instrumento de autoprotección, puede contemplar previsiones muy variadas. De índole personal, para determinar el modo que deben recibirse cuidados, las instituciones médicas a las que se debe acudir para recibir asistencia sanitaria, el lugar en el que se desea residir, etc; de carácter patrimonial: el modo en que deben gestionarse sus bienes muebles o inmuebles (incluso gravarlos o enajenarlos) o sus inversiones e intereses. Puede sujetarse el inicio de vigencia del poder al momento en que el poderdante sea declarado en estado de interdicción.

Además, puede vincularse con una declaración de voluntad anticipada para instruir respecto de la decisión de ser o no sometido a ciertos tratamientos médicos (ortotanasia). Tanto el poder preventivo como la voluntad anticipada son una verdadera maravilla para las personas. Se trata de instituciones jurídicas que respetan los derechos humanos.
Nosotros, en México, no hemos hecho la tarea. Ello, a pesar de que el 3 de mayo de 2008, el Gobierno federal publicó la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo (http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D39TER.pdf), con base en la cual México incluyó esta declaración interpretativa: “Al ratificar esta Convención los Estados Unidos Mexicanos refrendan su compromiso a favor de la promoción y protección de los derechos de los mexicanos que sufran alguna discapacidad, tanto aquellos que se encuentren en territorio nacional como en el extranjero. El Estado Mexicano reitera su firme compromiso de generar condiciones que permitan a toda persona, a desarrollarse de modo integral, así como ejercer sus derechos y libertades plenamente y sin discriminación”.

A los notarios nos interesa resolver satisfactoriamente los asuntos de las personas. Trabajamos con leyes medievales para una sociedad que demanda más y mejores instituciones. Ojalá alguno de los legisladores sinaloenses que tenga acceso a esta columna, nos regale un paquete de iniciativas para incluir las figuras antes referidas y, de paso, la de la autotutela para que por una comparecencia ante notario, se pueda designar al tutor que la persona prefiera y así lo decida libremente. Una lectura al Código Civil catalán será de mucha ayuda.