La pena acordada

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Es frecuente que a las notarías nos lleguen consultas respecto de las llamadas penas convencionales o cláusulas penales. Particularmente en un entorno de negocios inmobiliarios especulativos que, como en el caso de Mazatlán, surgen a partir de modelos jurídicos y económicos en los que el dueño de la tierra y el desarrollador van de la mano, generalmente, invitados por este último.

Así, las compraventas -con o sin reserva de dominio- con la obligación aplazada de pagar ya sea en numerario o en especie (con unidades privativas que aún no existen) constituyen un esquema sencillo y recurrido para hilvanar estos proyectos que surgen por diversas partes de la ciudad. Los fideicomisos inmobiliarios de alta utilidad y transparencia fiscal dejan de ser la primera opción por la burocracia bancaria y su consiguiente lentitud.

Para el propietario (“no empresarial”) que vende su inmueble (casa, terreno) bajo esos esquemas, las penas convencionales para el caso de que no se cumpla el pago que quedó aplazado, es un tema crucial. La pena puede pactarse por la falta de pago o por la mora en el mismo, o por el incumplimiento parcial. Si el contrato es de naturaleza civil los límites de la pena son un factor a tener en cuenta, pues puede resultar contraproducente pactarla de manera anticipada.

El Código Civil prevé la figura al establecer que “pueden los contratantes estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o no se cumpla de la manera convenida. Si tal estipulación se hace, no podrán reclamarse, además, daños y perjuicios”. En español eso significa que la previsión y la determinación de la pena acordada debe ser analizada con precisión, pues si se quedó corta no hay espacio para reclamar daños y perjuicios.

Una de las peculiaridades de la pena convencional y que se traduce en un alivio para el contratante afectado es que al pedir la pena no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios. Basta el mero incumplimiento para tener derecho a exigirla. El deudor de la pena, dice el Código, “no podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno”. Hay que acudir, de cualquier manera, a tribunales. La determinación del incumplimiento no queda al arbitrio de uno de los contratantes. Bueno, salvo que haya una aceptación de la otra parte (lo que parece ser muy poco probable, aunque lo más acorde a la buena fe contractual).

¿Pueden las partes pactar la pena que consideren? La cláusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal (art. 1728). O sea, si el contrato establece una contraprestación de 100 pesos, la pena no puede ser mayor a 100 pesos. Pero, en todo caso, si se trata de un incumplimiento, el afectado tiene derecho como consecuencia natural de la rescisión del contrato a la devolución del inmueble, sirviendo la pena convencional de indemnización (sustituta de los daños y perjuicios).

Por último, es importante considerar que algunas compraventas no son de carácter civil, pues para el vendedor del inmueble que no se dedica a eso, la operación es una actividad accidental de comercio y para el comprador, generalmente un desarrollador inmobiliario, es una actividad de comercio natural, dado que esa compra se hace con el propósito de especulación comercial.

Luego entonces, los usos mercantiles y la jurisprudencia en materia de pena convencional, establecen que los límites máximos de la legislación civil no resultan aplicables a los contratos mercantiles.

Así, “la pena convencional en materia mercantil y la pena convencional en materia civil, son de distinta naturaleza y por ello tienen diversas peculiaridades. La estipulación de intereses moratorios convencionales en materia mercantil tiene como fundamento la posibilidad de retardo en el cumplimiento de una obligación pactada regularmente como un acto de comercio, o sea, que dicha figura jurídica se constituye en relación directa con el tiempo en que demore el interesado en la satisfacción de la obligación principal sobre la que se pacta; persigue como finalidad obtener de manera periódica un lucro determinado que se genera hasta en tanto se cubra la obligación principal asumida”. Tesis: I.8o.C.191 C

La elaboración de contratos debe realizarse por profesionales del Derecho. El conocimiento de la jurisprudencia y de los usos comerciales es fundamental. La práctica y la manera en que los jueces están resolviendo las controversias nutre el ejercicio cotidiano en las notarías. Es alarmante la cantidad de contratos que se están formando (y en machotes) en agencias inmobiliarias que, más allá de una llamativa franquicia, carecen de las herramientas jurídicas apropiadas. El nivel de entendimiento de la regulación jurídica no puede sacrificarse.

Proteger el patrimonio puede ser una meta del 2021.

Agradezco a Noroeste el espacio para esta columna. A mis lectores, por su tiempo y a quienes me han regresado observaciones y comentarios, mi gratitud especial. A mis colegas notarios de Sinaloa, les deseo el mayor de los éxitos, mucha salud y los felicito por haber mantenido la operación de las oficinas en el contexto de las actividades esenciales. Asistir a la ciudadanía los engrandece.