Fondo y forma

Frecuentemente los operadores jurídicos -y con mayor razón el público en general- no logran diferenciar entre el “acto jurídico” y la “escritura pública que lo contiene”. El primero es el fondo, el contenido; esto es, el acto jurídico en tanto que manifestación exterior de la voluntad de la persona (una, dos o más) dirigida de manera consciente a producir consecuencias de derecho (o efectos jurídicos); en cambio, la escritura pública es la forma, el continente: la “formalidad” que el ordenamiento jurídico dispone que el acto requiere tener para ser válido.

Lo anterior requiere dos reflexiones adicionales. En primer lugar, el Derecho Mexicano al regular la forma de los contratos y convenios parte de la premisa de la libertad de forma. Ello significa que solamente por excepción se impone una formalidad. Cuando el ordenamiento jurídico no lo disponga, los contratos y convenios se forman por el consentimiento que otorguen las partes, lo que puede ser de manera oral o escrita. La escritura pública, en contraposición a la escritura privada, es una formalidad especial para poder probar la existencia de un contrato y convenio.

En segundo lugar, debe distinguirse e identificarse la legal existencia y validez del acto jurídico (contrato o convenio) de la validez de la escritura pública que lo contiene. Lo principal es el acto jurídico y lo accesorio es la escritura notarial. Si el acto jurídico resulta empañado con algún defecto en cuanto a su existencia o a su validez, dichos vicios se extenderán de manera inevitable a la escritura. No al revés. Si la escritura resulta con alguna deficiencia, el acto jurídico contenido en ella no se verá afectado.

Quienes dominan la teoría del acto jurídico y el arte de las nulidades e inexistencia, pueden comprender lo anterior sin mayor explicación. El resto de los lectores debe saber que los actos jurídicos para existir requieren de consentimiento de las partes (voluntad) referida a algún objeto (que sea materia del contrato) que exista en la naturaleza y que pueda ser legalmente materia de un contrato (que esté dentro del comercio).

Si falta la voluntad de querer vender o lo que se quiere comprar es, por ejemplo, un bien de la Nación, faltarán respectivamente el consentimiento y el objeto, por lo que por más que haya un documento físico en el que Juan le vende a Pedro “las islas de Mazatlán”, dicho contrato será jurídicamente inexistente. Si dicho contrato obra en una escritura pública, ésta sería nula.

En cambio, puede acontecer que el acto jurídico tenga plena existencia pero que la escritura pública resulte nula por alguno de los motivos previstos en la ley notarial respectiva, dicho defecto no se extenderá al contrato o convenio. Ello puede acontecer por ejemplo cuando se acude ante un notario que no tiene jurisdicción o el servicio notarial no fue solicitado de manera libre por el consumidor de vivienda.

La falta de jurisdicción del notario surge cuando éste actúe fuera del municipio para el cual tiene autorizado el ejercicio de la función notarial. La ley prohíbe a los notarios tener más de una oficina (cualquiera que sea la forma de presentarla) y no les permite “salir a cazar clientela” fuera de su municipio. La función pública en este tema requiere que los notarios sean personas además de doctas, respetuosas de la jurisdicción de los otros notarios. La libre concurrencia y la calidad de los servicios prestados se pondrían en grave riesgo de no respetarse esta regla primordial.

El otro caso se ilustra de manera clara tratándose de operaciones relacionadas con créditos hipotecarios en los que el vendedor y el comprador quedan bajo el dominio de un tercero que captura la operación -y con el argumento de que está prestando los recursos económicos para que el consumidor compre el inmueble- y de manera ilícita impone a una o a ambas partes un servicio fundamental para la eficacia jurídica del acto: el servicio notarial.

Distinguir con nitidez fondo y forma, contenido y continente, es para los juristas un deber forzoso. Los operadores jurídicos en cualquier sede tienen que conocer estas, si se quiere, sutilezas del arte notarial.

Ante notario.

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@AnteNotario